DIREITO CONSTITUCIONAL: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

 

Constitucional é sem dúvida uma das minhas matérias favoritas, em dias em que não estou muito animada para estudar, essa é a matéria para qual eu apelo. E dos assuntos, Teoria Geral da Constituição é também um dos meus favoritos. É um assunto sempre pedido nos editais dos concursos e por esse motivo é o primeiro resumo que trago aqui. 

Para quem está na graduação e está estudando Constitucional eu mais do que indico o livro Curso de Direito Constitucional Positivo do José Afonso da Silva. Tenho a edição de 2013 em PDF que para essa parte introdutória ainda é super útil.  Mas para quem está estudando para concurso eu indico o Manual de Direito Constitucional de Nathalia Masson (tenho a versão de 2016, que também para essa parte introdutória dá conta), a leitura é super fluida. 

Dito isso, para quem não tem tempo para ler os livros ou quiser complementar a leitura indico as aulas do Professor Flávio Martins e do Professor Daniel Sena que estão disponíveis no Youtube . Além disso a plataforma Kultivi disponibiliza cursos gratuítos de diversas matérias, incluindo Direito Constitucional.

Manual de Direito Constitucional

Dito o necessário, vamos ao resumo!

RESUMO DE DIREIO CONSTITUCIONAL

Dentre os muitos conceitos que a palavra possui, Constituição pode ser definida, segundo George Burdeau, como estatuto do poder, garantidora da transformação do Estado em um poder institucionalizado. Destarte, são as Constituições o objeto de estudo do Direito Constitucional que se divide em dois ramos: Direito Constitucional Geral e Comparado, a comparação no que lhe concerne segue dois critérios: temporal (vertical) ou espacial (horizontal).

Se o conceito de Constituição hoje não é pacificado pela doutrina, ao longo dos anos surgiram diversas concepções do que seria Constituição, aqui dissertaremos sobre quatro delas:

• PRISMA SOCIOLÓGICO

O sentido sociológico ou realista foi criado por Ferdinand Lassale que em seu livro “O que é uma Constituição?”, diz que Constituição é a “soma dos fatores reais de poder” que predominam em uma comunidade. Assim são suas palavras:

Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes dá a expressão escrita e, a partir desse momento, incorporados a um papel, já não são simples fatores reais do poder, mas que se erigiram em direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará contra a lei e será castigado. (LASSALE, 2002, p. 48).

Para Lassale existem em uma sociedade duas Constituições, uma real, que corresponde a “soma dos fatores reais do poder”, e uma escrita, que somente terá validade se ajustar-se à Constituição real. Ademais o autor aponta, ainda, a necessidade da Constituição ser “o reflexo das forças sociais que estruturam e determinam o poder”, ou seja, do comportamento do povo. Composição do que realmente o povo necessita e deseja, correndo o risco de encontrar-se apenas uma folha de papel: “De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder.” (LASSALE, 2002, p. 68).

Portanto, deve haver relação entre o documento escrito e as forças determinantes do poder para termos uma Constituição.

• PRISMA POLÍTICO

Essa concepção foi elaborada pelo jurista Carl Schmitt, autor da obra “Teoria da Constituição”, segundo ele, a Constituição, num sentido político, é a decisão política fundamental, ou seja, tudo aquilo que não é decisão política fundamental não é Constituição, é Lei Constitucional. Nesse contexto, ele faz uma diferenciação entre Constituição e Lei Constitucional.

Enquanto a Constituição é a decisão política fundamental e tudo que se refere aos direitos fundamentais, à organização, exercício, competência e separação dos poderes; a Lei Constitucional são as demais normas presentes em uma Constituição que não se referem à decisão política fundamental.

Para Schmitt a Constituição é ato proveniente de um poder soberano (unidade política) que dita à ordem social, a política e a jurídica. O direito só se manifesta se provir de uma deliberação de caráter pessoal:

A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. (…) Este ato constitui a forma e modo da unidade política, cuja existência é anterior. Não é, pois, que a unidade política surja porque se haja ‘dado uma Constituição’. A Constituição em sentido positivo contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. (SCHMITT, 1932, p. 24).

E continua: “A essência da Constituição não está contida numa lei ou numa norma. No fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte, quer dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica”. (SCHMITT, 1932, p.27).

• PRISMA JURÍDICO

Hans Kelsen, criador da teoria pura do direito e precursor do positivismo jurídico, atribuiu a Constituição um sentido jurídico. De acordo com sua interpretação, Constituição é a lei juridicamente superior, norma pura, puro dever ser, desprendida de qualquer aspiração sociológica, valorativa ou política.

Ele atribui à Constituição dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. Enquanto no primeiro sentido, Kelsen diz que a Constituição tem seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental que sustenta e dá validade a todo o ordenamento jurídico; no segundo sentido, a Constituição seria o fundamento de validade de todo ordenamento infraconstitucional, ou seja, uma norma de hierarquia inferior buscando seu suporte de validade na norma imediatamente superior até chegar à Constituição.

De acordo com Kelsen: “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, […], designada como norma superior”. (KELSEN, 1974, p. 267).

• CONCEPÇÃO CULTURALISTA

Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto da cultura (fato cultural). Trabalha de forma complementar todas as concepções descritas acima (sociológica, jurídica e política) desenvolvendo a lógica de que a Constituição possui fundamentos diversos arraigados em fatores de poder, decisões políticas do povo e normas jurídicas de dever ser vinculantes.

Dessa premissa, nasce a ideia de uma constituição total com a junção dos aspectos econômicos, sociológicos, políticos, jurídico-normativos, filosóficos e morais de modo a construir uma unidade para a Constituição. Nesse diapasão, a Constituição se coloca como um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total e, em simultâneo, condicionante, numa perspectiva eminentemente dialética.

Assim, a Constituição é determinada pela cultura, pois é fruto de pré-compreensões da sociedade, na qual ela está inserida, mas também atua como elemento conformador do sentido de aspectos da cultura. Desta feita, ela é condicionada, mas também é condicionante.

CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

1. QUANTO A ORIGEM

• DEMOCRÁTICA

São as constituições elaboradas por um órgão constituinte previamente escolhido pelo povo para o fim de elaborar a constituição. No Brasil, foram democráticas as constituições de 1.891, 1934, 1946 e 1988, porquanto resultaram do trabalho de assembleias constituintes originárias.

• OUTORGADA

São impostas unilateralmente por quem detenha, no momento da imposição, o poder político, a força suficiente para tanto, sem participação popular. As constituições de 1.824, 1.937, 1967 e a emenda n.º 01, de 1.969 foram outorgadas. Em 1824, D. Pedro I dissolveu a assembleia constituinte e outorgou a constituição constante do projeto a ele enviado; em 1937, com o golpe que instaurou o Estado Novo, Getúlio Vargas impôs a constituição que ficou conhecida como “POLACA”, por que inspirada na constituição polonesa.

• CESARISTA

São outorgadas, mas dependem de ratificação popular através do referendo. Um exemplo é a constituição napoleônica que, embora aparente ser promulgada, tem núcleo de outorgada. São feitas pelo governador sem observância da capacidade popular, como fez Rinochet, no Chile.

• DUALISTA

Decorre de um acordo entre dois grupos sociais, havendo mais de um titular do poder constituinte. Um exemplo é a Carta Magna de 1215, que decorreu de um acordo entre o rei e a nobreza.

2. QUANTO A ESTABILIDADE

• IMUTÁVEL

São as que não são alteradas de forma nenhuma, pretendem a eternidade.

• TRANSITORIAMENTE IMUTÁVEL

Visando preservar a redação original de seu texto nos primeiros anos de vigência, determinadas Constituições impedem a reforma de seus dispositivos por cerco período. Foi o que fez a Constituição Imperial de 1824, que estabeleceu, no art. 174 que seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. Em verdade, parece-nos que esta relativa e temporária imutabilidade nada mais é do que uma mera limitação temporal ao poder de reforma.

• FIXA

Aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que
as criou, isco é, o poder constituinte originário.

• RÍGIDA

Exigem um procedimento especial para modificação. Possibilitam certa estabilidade e atualização. A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de constituição rígida, uma vez que para a sua modificação é preciso haver um processo especial, através de emenda constitucional, previsto no artigo 60.

• TRANSITORIAMENTE FLEXÍVEL

Possuidora de flexibilidade temporária, autoriza durante cerco período a alteração de seu texto através de um procedimento mais simples, baseado no rico comum; vencido este primeiro estágio, passa a somente permitir a modificação de suas normas por intermédio de um mecanismo diferenciado, quando, então, passa a ser considerada rígida.

• FLEXÍVEL

Permitem sua modificação através dos mesmos processos utilizados nas demais normas. Importante referir que normalmente (não sempre) as constituições históricas também serão juridicamente flexíveis. Entretanto, apesar da facilidade de se realizar a sua alteração, raramente essa categoria de constituição é alterada, pois, são politicamente rígidas.

• SEMIRRÍGIDA

São as que em parte exigem procedimento especial e em parte exigem procedimento simples para a sua modificação. Tivemos somente uma constituição semirrígida no Brasil: a CF de 1824.

3. QUANTO A FORMA

• ESCRITA

A elaboração do texto pelo órgão constituinte se dá num momento único, “de um jato”, conforme o magistério da doutrina

• NÃO ESCRITA

É aquela Constituição na qual as normas e princípios encontram-se em fontes normativas diversas, todas de natureza constitucional e de mesmo patamar hierárquico, sem qualquer precedência de uma sobre as demais.

Atenção para um equívoco corriqueiro, que deve ser evitado: a Constituição não escrita não possui somente normas não escritas. Ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos! Como exemplo, além das Constituições de Israel e a da Nova Zelândia, podemos mencionar a Constituição inglesa

4. QUANTO A ELABORAÇÃO

• HISTÓRICA

É o produto da gradativa evolução jurídica e histórica de uma sociedade, do vagaroso processo de cristalização dos valores e princípios compartilhados pelo grupo social.

• DOGMÁTICA

Fruto de um trabalho legislativo específico. Todas as Constituições brasileiras foram dogmáticas. A CF/88 refle os dogmas de um momento da história.

5. QUANTO A EXTENSÃO

• ANALÍTICA

Segundo a doutrina, é uma Constituição que se desdobra “numa infinidade de normas no afã de constitucionalizar todo o conjunto da vida social”. Por resultado, temos uma Constituição inchada, com número sempre volumoso de artigos.

• CONCISA

Por ser um documento sucinto, elaborado de modo bastante resumido, seu texto se encerra após estabelecer os princípios fundamentais de organização do Estado e da sociedade. Tem-se como exemplo dessa categoria de Constituição a dos Estados Unidos da América, de 1787, possuidora de apenas sete artigos originais (redigidos em 4.400 palavras, tão somente!).

6. QUANTO AO CONTEÚDO

• MATERIAL

Identificam-se como as normas que regulam a estrutura do Estado, a sua organização e os direitos fundamentais. Só os temas atinentes a esse escopo são constitucionais. Desta forma, as regras que fossem materialmente constitucionais, codificadas ou não em um mesmo documento, seriam essencialmente constitucionais.

• FORMAL

Constituição é o modo de ser do Estado, estabelecido em documento escrito. Não se há de pesquisar qual o conteúdo da matéria. Tudo o que estiver na constituição é matéria constitucional. O sentido formal de uma Constituição só é possível se ela for escrita, ou seja, se possuir todas as suas normas agregadas em um único documento – afinal é justamente este texto codificado e sistematizado que reunirá a totalidade das normas e princípios constitucionais.

Na acepção formal, como só podem ser consideradas constitucionais as normas integradas ao texto da Constituição, as demais normas, independentemente do conteúdo delas, serão consideradas infraconstitucionais, isto é, inferiores à Constituição. Além disso, todas as normas infraconstitucionais, independentemente da matéria que regulem, são inferiores à Constituição, por isso lhe devem respeito e obediência, bem como qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição será considerada inconstitucional. Por último, não há hierarquia normativa entre as normas constitucionais.

7. QUANTO A FINALIDADE

• GARANTIA

Também denominada “Constituição-quadro”, restringe o poder escacai, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-se que traz para os sujeitos liberdades-negativas ou liberdades-impedimentos, que estabelecem espaços de não atuação e não interferência estacai na vida privada.

• BALANÇO

Igualmente intitulada “Constituição-registro”, é própria dos regimes socialistas – as Constituições de 1924, 1936 e 1977 da extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas são exemplos. Esta tipologia constitucional, cujo “olhar” se volta para o presente, procura explicitar o desenvolvimento acuai da sociedade e ser um espelho fiel capaz de traduzir os patamares em que se encontram a economia e as instituições políticas.

• DIRIGENTE

Contrapondo-se à Constituição-garantia, consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos.

Comum em seu texto é a presença de normas de eficácia programática, destinadas aos órgãos estatais com a inequívoca finalidade de fixar os programas que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planejamentos traçados. Tal qual a Constituição de Weimar, de 1919, e a Constituição da República Portuguesa, de 1976, a nossa acuai Constituição da República é um dos clássicos exemplos utilizados para apresentar a Constituição dirigente.

8. QUANTO A INTERPRETAÇÃO

• NOMINALISTA

Possuidora de normas tão precisas e inteligíveis que dispensa, para ser compreendida, qualquer outro método interpretativo que não o gramatical ou literal.

• SEMÂNTICA

Constituição semântica é aquela cujo texto exige a aplicação de uma diversidade de métodos interpretativos para ser realmente entendido. Nesta tipologia, onde se enquadram os documentos constitucionais atuais, a interpretação literal (ou gramatical) não é suficiente para a compreensão e deve ser aliada a diversos outros processos hermenêuticos no intuito de viabilizar uma ampla assimilação do documento constitucional.

9. CRITÉRIO ONTOLÓGICO (CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE)

• NORMATIVA

Nesta Constituição há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado, de forma que a limitação ao poder dos governantes e a previsão de direitos à população sejam estritamente observadas e cumpridas. O texto constitucional é de tal forma eficaz e seguido à risca que, na prática, vê-se claramente a harmonia entre o que se estabeleceu no plano normativo e o que se efetiva no mundo fático.

• NOMINATIVA

Esta já não é capaz de reproduzir com exara congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio. Seus dispositivos não são, ainda, dotados de força normativa capaz de reger os processos de poder na plenitude, mas almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituição) e o contexto (realidade)

• SEMANTICA

É a Constituição que nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre o texto e a realidade, mas apenas garantir a situação de dominação estável por parte do poder autoritário. Típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político. Por essa razão é tida corno um simulacro de Constituição, afinal trai o significado do vocábulo “Constituição” que é, necessariamente, um documento limitador do poder, com finalidade garantista, e não um corpo de normas legitimadoras do arbítrio. Não faltam exemplos na nossa história constitucional de documentos semânticos: além da Carta de 1937, ternos as de 1967 e a EC n.º 1/1969.

10. QUANTO A IDEOLOGIA

• ECLÉTICA

O convívio harmônico entre várias ideologias é a marca central de seu texto. Nesta tipologia constitucional, por não haver urna única força política prevalente, o texto constitucional é produto de urna composição variada de acordos heterogêneos, que denota
pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de possíveis duelos (judiciais, legislativos e administrativos) entre os diversos grupos políticos, a serem
pacificados pelos operadores jurídicos.

• ORTODOXA

Esta Constituição é construída tendo por base um pensamento único, que afasta o pluralismo na medida em que descarta qualquer possibilidade de convivência entre diferences grupos políticos e distintas teorias. Só há espaço para uma exclusiva ideologia não há espaço para conciliação de doutrinas opostas. São exemplos a Constituição da China, de 1982, e a da extinta União Soviética, de 1977.

11. QUANTO A UNIDADE DOCUMENTAL (SISTEMÁTICA)

• ORGÂNICA

Constituição orgânica é aquela disposta em uma estrutura documental única, na qual todos os dispositivos estão articulados de modo coerente e lógico. Não há espaço para identificação de normas constitucionais fora da Constituição.

• INORGÂNICA

É formada por diversas estruturas documentais, ou seja, suas normas estão dispersas em variados documentos, pois diferences textos irão compor o que denominaremos “Constituição”.

12. QUANTO AO SISTEMA

• PRINCIPIOLÓGICA

Nesta os princípios ganham relevo, são as normas que preponderam. E como princípios possuem grau de abstração significativo, para serem concretizados necessitarão de mediação legislativa ou judicial. A doutrina considera nossa atual Constituição como representante desta modalidade.

• PRECEITUAL

Alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos. Em virtude da predominância de normas com grau superior de determinabilidade, as Constituições preceituais rendem a ser excessivamente detalhistas. A Constituição mexicana de 1917 é eirada pela doutrina pátria como exemplo.

13. QUANTO AO LOCAL DA DECRETAÇÃO

• HETEROCONSTITUIÇÃO

Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger, surgindo em Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo internacional. A heteroconstituição é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento constitucional vai ser feiro fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade fática. São exemplos de Constituição heterônoma as de países como Nova Zelândia, Canadá e Austrália.

• AUTOCONSTITUIÇÃO

Também intitulada autônoma, é a Constituição elaborada no próprio Estado que irá estruturar normativamente e reger. Em regra, as Constituições são desce tipo – inclusive a nossa atual, de 1988.

14. QUANTO AO PAPEL DA CONSTITUIÇÃO (FUNÇÃO DESEMPENHADA)

• CONSTITUIÇÃO-LEI

Nesta acepção tem-se Constituições equiparadas às demais leis do ordenamento, desprovidas de status hierárquico diferenciado. Nesse sentido, como as normas constitucionais estão em idêntico patamar da legislação ordinária, não possuindo superioridade em relação a estas, não são capazes de moldar a atuação do legislador e funcionam, unicamente, como diretrizes não vinculantes.

• CONSTITUIÇÃO MOLDURA

Numa interessante metáfora, nesta concepção a Constituição é só a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos. Assim como num quadro a pintura está restrita aos limites da moldura que o guarnece, também no ordenamento a atuação legislativa estaria circunscrita ao perímetro estabelecido pela Constituição.

• CONSTITUIÇÃO FUNDAMENTO

Vista enquanto lei fundamental, esta Constituição diferencia as normas constitucionais das demais, na medida em que as situa num plano de superioridade valorativo que as torna cogentes para legisladores e indivíduos. Nas precisas palavras de Virgílio “a Constituição é entendida como lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social “.
A atuação do legislador, neste caso, torna-se significativamente abreviada, vez que seu papel está reduzido a interpretar as normas constitucionais e efetivá-las. O espaço de conformação do ordenamento jurídico do legislador fica, pois, encurtado, na medida em que sua atividade legislativa resume-se a um “mero instrumento de realização da Constituição”.

15. QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO

• LIBERAL

Tendo como exemplos clássicos a Constituição dos EUA, de 1787 e a francesa, de 1791, Constituições liberais são aquelas que correspondem às já mencionadas Constituição-garantia. Visam, pois, delimitar o exercício do poder estatal, assegurar liberdades individuais, oponíveis ao Estado, e as garantias que assegurem a realização dos direitos por parte dos indivíduos. São Constituições que veem o Estado circunscrito às funções de repressão e proteção, despossuído de políticas de desenvolvimento social e econômico.

• SOCIAL

Típicas de um constitucionalismo pós liberal, as Constituições sociais passam a consagrar em seus textos não só direitos relacionados à liberdade, mas também prerrogativas de cunho social, cultural e econômico. A atuação do Estado deixa de ser meramente negativa, como era nas Constituições liberais, para se tornar positiva, na medida em que fica claro que as políticas estatais são eficientes vetores para o alcance de uma igualdade material. Como muitas vezes as normas que celebram o agir estatal, na consecução de fins previamente traçados e delineados, são normas programáticas, definidoras de planos para o futuro, é natural a associação entre a Constituição social e a dirigente

16. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

• SUAVE

“Costituzione mire” (ou leve, soft, dúctil) é aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos.

• PLÁSTICA

Veem o termo “plástica” como caractere que confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanhar as oscilações típicas da realidade fática. Seria, portanto, uma Constituição que permitiria constantes releituras, cujo texto seria permanentemente reinterpretado para melhor acompanhar as mutações da sociedade.

• EXPANSIVA

Como exemplo, pode-se citar nossa Constituição da República de 1988: esta, além do acréscimo feito no tratamento de alguns assuntos, como os direitos e garantias fundamentais cujo rol foi significativamente incrementado – igualmente trouxe inovações, tal qual a consagração expressa do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito, reconhecendo o legislador constituinte de 1988 que não é a pessoa humana que existe em função do Estado, e sim o contrário.

• EM BRANCO

Nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto, os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição. A reforma, se for feita, subordinar-se-á ao regramento imposto pelo órgão revisor, que estipulará ele mesmo as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverão ser observados quando da reestruturação do documento. Traçando um paralelo, a Constituição em branco não possui um artigo tal qual o art. 60 da atual Constituição brasileira, que direciona o poder reformador quando da feitura das emendas constitucionais, explicitando limitações que rigorosamente deverão ser acatadas. A doutrina cita as Constituições francesas de 1799 e de 1814 como exemplares de Constituições em branco.